末位淘汰不合法 工会法援助维权

   王某2010年入职江苏华冈计算机系统公司，任普通工程师，从事软件开发工作。2015年与公司订立无固定期限劳动合同，此后每年与公司订立管理岗位聘用合同。2019年、2020年，因连续两次年度考核为C等次，公司依据规章制度，以王某不胜任工作为由，于2021年3月向王某发出解除劳动合同通知书。王某不服，认为自身合法权益受到侵害，向南通市总工会申请法律援助。

   【处理过程】

   市总工会职工法律援助中心对基本案情进行了初步审核，认为“末位淘汰”是当前很多企业采取的做法，极易侵犯职工合法权益，引发劳动争议。鉴于该案的典型性，市总工会法律工作部部长顾虞丹牵头为王某提供法律援助。

   援助人员首先向该公司核实基本案情。据公司法务人员介绍，公司《员工考核手册》规定，员工考核分为A、B、C三等，A类考核占全体员工20%，B类考核占全体员工70%，C类考核占全体员工10%，员工若连续两次被考核为C等次，则公司有权解除劳动合同。王某因2019年、2020年连续两次被考核为C等次，法务人员认为公司据此解除劳动合同符合法律规定。

   援助人员认为双方观点存在巨大分歧，必须组织一次当面调解，消除法律理解的歧义，解决双方矛盾。调解会议上，援助人员指出：1.公司考核制度其实就是末位淘汰制，公司所有员工，无论多优秀，总会有10%被考核为C等次，而被考核为C等次与不胜任工作无必然联系，不能画等号；2.即使考核为C等次者被证明确实不胜任工作，也不能直接“末位淘汰”，而应当依据《劳动合同法》第四十条的规定，给予培训或者调整工作岗位，并且再次考核不胜任工作后方可解除；3.即便前两个问题解决了，还必须满足程序上的要求，即用人单位单方解除劳动合同，必须事先将理由通知工会。

   此外，援助人员还指出，用人单位解除劳动合同所依据的规章制度，必须具备三个合法性要件，即内容合法、经民主程序制定，并且公示或告知劳动者。只要有一个要件不具备，规章制度在司法实践中就不会被仲裁机构或法院认可。《劳动合同法》第三十九条就用人单位单方解除劳动合同情形采用列举方式，进行了严格限制性规定，本案中用人单位解除劳动合同的理由即使单位规章制度中有规定，但也明显不在《劳动合同法》第三十九条规定范围内，因此不能作为用人单位单方解除劳动合同的依据。

   在援助人员详实的政策法律宣传下，参与调解会的公司行政负责人与法务人员认识到了公司在管理过程中的缺陷，意识到规章制度存在的潜在劳动用工风险，承诺将修正公司规章制度，并就王某个案进行经济补偿。援助人员征求王某意见，王某认为双方裂痕已深，继续留在企业意义不大，同意解除劳动合同并领取经济补偿金。最终双方一致同意解除劳动合同，公司在经济补偿金以外额外支付10个月工资作为赔偿金。

   【入选理由】

   “末位淘汰”源于美国通用电气公司（GE）杰克·韦尔奇创建的活力曲线，叫10%淘汰率法则，也叫271原则，即认为一个组织中，有20%的人是好的，70%的人是中间状态，10%的人是差的。目前，面对经济下行压力以及疫情防控影响，不少企业通过末位淘汰加速员工队伍优胜劣汰等措施，激发全体员工斗志,提升公司效益，但实际上侵害了职工合法权益。

   《劳动合同法》就用人单位单方解除劳动合同的权利，作了列举方式的规定，即必须符合法定条件或情形的，用人单位才可以单方解除劳动合同。之所以采取列举方式，而不作概括式的规定，就是为了防止用人单位不正当解雇劳动者。

   最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中，就用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式，单方解除劳动合同的行为性质，作了“违法解除劳动合同”的明确认定。

   无论从法律规定还是司法实践来看，“末位淘汰”均是一种损害劳动者权益的违法行为。需要指出的是，实践中很多用人单位并不直接单方解除劳动合同，而是以各种手段，挤走企业不想要、不愿留的人，迫使其辞职，且不支付经济补偿金。对这种隐蔽的、变相的解雇行为，工会组织应积极开展企业劳动用工风险评估，提醒督促企业依法规范用工，对合法权益受损害的职工，及时实施法律援助，确保职工权益不受侵害。 （据江苏工人报消息 南通市总工会）

（编辑：鸣嫡）